El Derecho Real de Conservación No es una Servidumbre. (Un Comentario al Blog del Senador Montes)
La Ley 20.930 ha legislado una nueva forma de derecho real de naturaleza activa que se sustenta y consiste en una nueva facultad: la facultad de conservar o 'ius conservandi' que se suma a las tradicionales facultades de uso, goce y disposición -que dan base a todos los derechos reales tradicionales-.
Los ajustes realizados al proyecto por la Comisión de Constitución del Senado, permiten sostener que este nuevo derecho real no corresponde a una servidumbre y que, por lo tanto, no sigue o copia el modelo Norteamericano. Esto es indispensable enfatizarlo, no solo porque se trata de una institución nueva de derecho civil continental desarrollada en Chile, sino porque de su correcto entendimiento depende su correcta aplicación y sus posibles resultados virtuosos que involucran un cambio de paradigma en el reconocimiento de los intangibles a nivel legal y social.
La ley 20.930 envuelve un nuevo paradigma que, dicho en términos muy simples, considera los intangibles ambientales como algo valioso y no como una restricción o gravamen. Esto tiene numerosas e importantes consecuencias, y entre otras puede destacarse que gracias a este nuevo enfoque y nuevo paradigma, este derecho puede tener duración perpetua, lo cual no fue el caso del proyecto de servidumbre tramitado en la cámara de diputados que tenía duración máxima de 40 años. Esto se debe a que al no tratarse de un ‘gravamen’ no se le aplica el principio de ‘restricción de restricciones’ que hacia inevitable poner un límite a su duración por el principio que protege la libre circulación de la riqueza. Esto se funda en el hecho de que el derecho real de conservación, a través de la facultad de conservar, permite delinear y proteger nuevos atributos o nueva riqueza o ‘capital natural’, que ahora también puede circular gracias a este reconocimiento legal.
Por esto, es importante recalcar que el derecho real de conservación no es una servidumbre. Ciertamente ha de ser considerado como una 'limitación' al dominio tal como se le considera al usufructo -otro derecho real activo clásico-, pero no ha de ser considerado como un gravamen. Ciertamente el derecho real de conservación también genera obligaciones como sucede asimismo en el caso del usufructo, pero este nuevo derecho real como institución no puede ser tipificada como gravamen pues consiste y se sustenta en una facultad activa: la 'facultad de conservar'.
Creemos que el poder legislativo de Chile debe resaltar y estar orgulloso de esta institución propiamente Chilena, que permite reconocer activamente los intangibles y tangibles ambientales, urbanos y rurales.
Jaime Ubilla
jubilla@ub-co.com
XIX Diálogo Ambiental Ley 20.930 Nuevo Derecho Real de Conservación
Con fecha 20 de Julio de 2016 se llevó a cabo este seminario en la Aula Magna de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile con la asistencia de más de 200 personas incluyendo senadores y otras autoridades de poder ejecutivo y judicial.
Mas información en http://www.derecho.uchile.cl/noticias/123361/xix-dialogo-ambiental-ley-20930-nuevo-derecho-real-de-conservacion
Derecho Real de Conservación en Chile
¿Qué es el Derecho Real de Conservación?
El nuevo derecho real de conservación es un derecho de naturaleza privada que se crea por acuerdo de las partes, sea que estas partes sean personas naturales o jurídicas, públicas o privadas.
El derecho real de conservación consiste en la facultad de conservar el patrimonio ambiental de un inmueble o de sus atributos o funciones. En concreto este nuevo derecho real puede ser utilizado para facilitar la conservación de elementos del medio ambiente tanto a nivel rural como urbano.
En este sentido, este nuevo derecho puede utilizarse para conservar tanto hábitats naturales como variados componentes ambientales así como también los llamados servicios eco-sistémicos. En otras palabras, y a modo ejemplar, este derecho se puede establecer respecto de áreas naturales, respecto de componentes como el aire, agua, suelo, ruido, olores y otros, y también respecto de “intangibles” ambientales como son los servicios eco-sistémicos -como son la generación y tratamiento de agua, valor paisajístico, polinización, información biogenética, recreación, mantención de prácticas o usos tradicionales, amortiguación de impactos, mitigación de efectos de catástrofes, así como también de prácticas o valores socio-culturales asociadas al medio natural o al medio creado por el hombre-.
En consecuencia, este derecho real también podría aplicarse a la agricultura, a la actividad forestal y a la acuicultura, pues podrá usarse, por ejemplo, para la conservación de ciertos parámetros de suelo o de agua, entre otros. Adicionalmente también podría aplicarse en terrenos urbanos para el establecimiento de áreas verdes, áreas de recreación, huertos urbanos u otros espacios, al no necesitarse ni expropiar o comprar la totalidad del derecho de propiedad sobre los correspondientes inmuebles. Asimismo, a nivel urbano pueden darse diversos usos respecto de componentes ambientales tales como el silencio, los olores, la luminosidad, el paisaje o la vista, etc.
Este derecho puede hacer posible el establecimiento de diferentes derechos de conservación sobre un mismo inmueble, respecto de distintos atributos, servicios eco-sistémicos, procesos o componentes naturales lo cual proveerá también una fuente variada de financiamiento a los propietarios y a la conservación.
Este nuevo derecho puede ocuparse por personas de derecho privado o de derecho público. En otras palabras, también podrá utilizarse por las autoridades dentro del ejercicio de sus funciones y atribuciones.
Este nuevo derecho real empodera a las personas, a las comunidades, a las juntas de vecinos o a cualesquiera tipo de asociaciones para participar y desarrollar prácticas sustentables a todo nivel, inclusive en su vida comunitaria o de vecindad.
El Derecho Real de Conservación y la ´Facultad de conservar´. Un Comentario a Impresiones del Profesor Corral Talciani
Respecto a las consideraciones iniciales del Profesor Hernan Corral Talciani, desde el Centro de Derecho de Conservación y a la luz de la discusión que tuvo lugar en el Senado, quisiéramos hacer los siguientes alcances:
Estimamos que el profesor Corral Talciani identifica adecuadamente que la ´facultad de conservar´es el elemento principal de este nuevo derecho real.
En este sentido, esta nueva facultad viene a sumarse a las tradicionales facultades de uso, goce y disposición.
Cabe observar que por la redacción del articulado y por la discusión en el Senado se puede concluir que esta nueva facultad no es una ´facultad de goce en sentido lato´, sino una facultad nueva y autónoma que hace posible ejercer poderes normativos sobre la cosa en orden a lograr su conservación.
En este sentido, el titular del derecho en primer lugar es quien obtiene la potestad o poder normativo y es quien se beneficia directamente de los denominados servicios ambientales que derivan de la conservación -aunque naturalmente las externalidades positivas podrán beneficiar a amplios terceros como consecuencia del ejercicio de esta potestad-.
Como consecuencia de todo lo anterior, y según se discutió en el Senado, estamos en presencia de un derecho de naturaleza activa y no de un gravamen o carga real, pues los gravámenes vienen principalmente definidos o tipificados por su aspecto pasivo o de ´afectación´ del bien en que recaen. En este caso, el derecho real viene definido y tipificado por la ´facultad de conservar´, y ciertamente esto no obsta ni se opone a que se generen además otros derechos y obligaciones como sucede en todo derecho real. En este sentido, tal como en el caso del usufructo (- y en este sentido la analogía del Profesor Corral Talciani a un derecho real de goce es correcta-), estamos en presencia de una limitación al dominio, pero no de un gravamen o carga real [ver Nota 1].
En este mismo sentido cabe aclarar que la Ley no asimila esta institución a las servidumbres sino que simplemente hace aplicable los artículos 826, 828, 829, 830 del Código Civil.
En este contexto cabe además aclarar que el proyecto que se aprobó inicialmente en la Cámara de Diputados sí tuvo la forma de gravamen y específicamente de servidumbre, pero en el senado se tomó un camino distinto, y tal como lo sostuvimos en las comisiones de Constitución y Medio Ambiente del Senado, la nueva forma propuesta no se inspira en la servidumbres norteamericanas, las que solo sirvieron como marco referencial en la Cámara de Diputados.
Fue justamente este nuevo diseño de la ´forma de este derecho´ que fuera propuesta a los Senadores Horvath y de Urresti (y que estuvo sustentada en la teoría de la forma de Spencer Brown y Niklas Luhmann -Nota 2- ) la que permitió trascender la idea de servidumbre y por tanto las limitaciones o restricciones que el proyecto de la cámara de Diputados tuvo, entre las cuales destaca la limitación de la duración en 40 años.
Debido a que este nuevo derecho se concibió (se estableció su ´forma´) desde su aspecto activo -desde la perspectiva de las facultades o derechos que detenta su titular- y no desde las limitaciones que importa en el bien sobre el que recae, es que se entendió que este nuevo derecho hace posible delinear nuevos atributos de los bienes (ref. teoría económica de los derechos reales de Yoram Barzel) y por tanto que hace posible delinear ´nueva riqueza´ permitiendo también su circulación separada. Esto hizo posible, por ejemplo y entre otras cosas, que se permitiera la duración perpetua de este derecho real -respetando los principios contenidos en el Mensaje del Código Civil pero en el contexto de una nueva economía que hoy considera intangibles que no se tuvieron en vista en la tradicional economía agrícola, forestal o extractiva del tiempo de Domat, Pothier, y también de Bello-.
Creemos que estas consideraciones debieran influir en varios otros aspectos abordados por el Profesor Corral Talciani, pero por razones de espacio no nos extenderemos acá y será de gran interés poder encontrar otras instancias de análisis al respecto.
En lo que se refiere a atributos y funciones del patrimonio ambiental, eso es parte de las ciencias ambientales, y particularmente se refiere a la noción de servicios eco-sistémicos.
En lo que se refiere a los comentarios finales del Profesor Corral Talciani Derecho Real de Conservación quisiéramos aportar las siguientes consideraciones:
Primero, el derecho real de conservación claramente reduce los ´costes de transacción´ de la decisión de conservar si se le contrasta con el costo de adquisición del derecho de dominio; más aún, el derecho real de conservación hace posible que los sujetos más adecuados y lo más proclives a o capaces de delinear y desarrollar información nueva de los intangibles involucrados pueden detentar facultades normativas para la conservación de estos.
Segundo, tampoco existe autoridad que vele por el ejercicio de los poderes o facultades normativos involucrados en otros derechos reales. Eso no ha de ser parte de la descripción de la forma de un derecho real, y vendrá establecido por las prácticas sociales de certificación al que todo bien podrá quedar sometido (i.e. piénsese incluso en el usufructo que permite explotar los recursos naturales y que no queda sometido a normas de ese tipo en el ámbito civil). Un asunto separado y distinto es que en la medida que existieren fondos fiscales involucrados (i.e. incentivos de la ley de donaciones u otros), por ejemplo destinados a áreas declaradas oficialmente como áreas protegidas, ciertamente deberán haber otros requisitos de derecho público que cautelen el interés público. Pero esto será parte de la normativa de derecho público que regule tales beneficios o que regule esas áreas protegidas oficiales.
Jaime Ubilla Fuenzalida
Nota 1: Esta distinción la consideramos clave a una teoría general de los derechos reales, y sin embargo nos parece evidente que las teorías personalistas de los derechos reales, e incluso las teorías tradicionales o realistas, no la han abordado adecuadamente. Ciertamente las teorías personalistas -incluida la teoría anglosajona de Hohfeld- son incapaces de descubrir la distinción entre usufructo y servidumbre en cuanto a la ´forma´ de estos institutos ya que en ambos casos solo podrán observar derechos y obligaciones (claims and duties) o ´conjuntos de haces de derechos´ y las correlativas obligaciones universales o específicas. Solo una teoría que sea capaz de explicar porqué y cómo un conjunto de haces se tipifica como usufructo y porqué y cómo se tipifica un conjunto de haces como servidumbre, podrá plantearse como una teoría general de los derechos reales suficientemente adecuada. En otro lugar hemos sostenido que aplicando la teoría Luhmaniana de observaciones de segundo grado es posible entender porqué y cómo ciertos haces son tipificados en su lado activo, y otros en su lado pasivo. Jaime Ubilla (2016) Reflexive Law and Reflexive Property Rights, PhD Thesis, Law School of the University of Edinburgh, pendiente de publicación].
Nota 2. Jaime Ubilla (2016) Reflexive Law and Reflexive Property Rights, PhD Thesis, Law School of the University of Edinburgh, Chapter 9, pendiente de publicación].
La “Facultad de Conservar”: un Nuevo Paradigma
De ser utilizado correctamente, el Derecho Real de Conservación puede hacer posible el establecimiento de diferentes derechos de relativos al tema sobre un mismo inmueble, respecto de distintos atributos, servicios ecosistémicos, procesos o componentes naturales, lo cual, además de generar los procesos sociales antes mencionados, proveerá también una fuente variada de financiamiento a los propietarios y a la conservación.
Junio de 2016 será recordado como un mes excepcional para la historia, no solo de la legislación de conservación sino también para el derecho civil.
Con la creación del Derecho Real de Conservación, Chile toma liderazgo al establecer una nueva forma de derecho real, un derecho real de carácter activo que se define en torno a la “facultad de conservar”. El establecimiento de esta facultad implica su reconocimiento separado de las facultades clásicas de uso, goce y disposición. Esta facultad puede establecerse no solo sobre un inmueble o parte de él, sino que además sobre los atributos o funciones del patrimonio ambiental de dicho inmueble.
Durante la discusión parlamentaria, particularmente en las comisiones de Constitución y Medio Ambiente del Senado, presididas respectivamente por los senadores Alfonso de Urresti y Antonio Horvath, se hizo posible trascender la figura de las servidumbres de conservación utilizadas en otras jurisdicciones, estableciendo este nuevo derecho real activo que facilita el reconocimiento de la 'nueva riqueza' que deriva de los ecosistemas y del patrimonio ambiental en general.
Variadas consideraciones teóricas analizadas y contribuidas por el Centro de Derecho de Conservación condujeron a la conclusión de que solo adicionando esta nueva 'facultad de conservar' sería posible facilitar la inclusión de nuevas valoraciones respecto de tangibles e intangibles ambientales, urbanos o rurales.
En este sentido, este derecho es una innovación transformadora del Derecho Civil, ya que no solamente agrega o delinea una nueva facultad dentro de los derechos reales sino que, por su diseño institucional, hace más probable la cooperación entre los distintos grupos de interés que pueden concurrir en un mismo espacio para conservar distintos atributos o funciones del medio ambiente.
En otras palabras, esto es lo que se puede denominar un derecho reflexivo que hace posible que distintas observaciones sociales concurran en el espacio social y en la relación con los bienes. En esto, como lo observó el Centro de Derecho de Conservación, estaba también en juego un elemento clave para el futuro de la gestión del medio ambiente: el desarrollo de nuevo conocimiento.
No podemos dejar de observar que una innovación de este tipo no ha ocurrido desde tiempos del Derecho Romano y hoy se ha hecho más que necesaria, dado el nuevo conocimiento disponible y dadas las necesidades contemporáneas en materia de conservación del patrimonio ambiental.
En concreto, este nuevo derecho real se orienta a facilitar la conservación en el largo plazo de la más variada gama de hábitats naturales o de “intangibles” ambientales o servicios ecosistémicos, tales como provisión de agua, valor paisajístico, polinización, información biogenética, recreación, mantención de usos tradicionales, mitigación de efectos negativos de catástrofes, como también de prácticas o valores socioculturales asociados al medio natural o al medio creado por el hombre.
La creación de este derecho es acordada libremente por las partes pero, una vez constituido, los efectos se mantendrán incluso a perpetuidad si así es acordado, con independencia de los cambios en el dominio de la propiedad en la cual se establece.
De ser utilizado correctamente, este derecho puede hacer posible el establecimiento de diferentes derechos de conservación sobre un mismo inmueble, respecto de distintos atributos, servicios ecosistémicos, procesos o componentes naturales, lo cual, además de generar los procesos sociales antes mencionados, proveerá también una fuente variada de financiamiento a los propietarios y a la conservación.
Cabe agregar que esta herramienta también podría aplicarse a la agricultura, a la actividad forestal y a la acuicultura, pues podrá usarse, por ejemplo, para la conservación de ciertos parámetros de suelo o de agua, entre otros.
Adicionalmente, también podría aplicarse en terrenos urbanos para el establecimiento de áreas verdes, de recreación, huertos urbanos u otros espacios, al no necesitarse ni expropiar o comprar la totalidad del derecho de propiedad sobre los correspondientes inmuebles. En tal sentido, este nuevo derecho real empodera a las personas y a las comunidades para participar y desarrollar prácticas sustentables a todo nivel, incluso en su vida comunitaria o de vecindad.
Todo lo anterior indica que este nuevo derecho real también servirá para contribuir a la consecución de los objetivos de la Convención de Biodiversidad, lo cual es claro al revisar los distintos 'objetivos de Aichi' –los denominados Aichi Targets–. En este contexto, es clave mencionar que este nuevo derecho real facilitará el cumplimiento de los Targets 19 y 20 de Aichi, pues el surgimiento de nuevo conocimiento será esencial no solo para generar mejores prácticas, delinear nuevos bienes ecosistémicos, sino también para que nuestras prácticas sociales tengan al menos una oportunidad de prevenir escenarios catastróficos relativos a la gestión de la biodiversidad y el clima.
Esta nueva ley ha sido fruto de una combinación de múltiples esfuerzos de numerosos parlamentarios y sus asesores, académicos, profesionales y gestores de iniciativas privadas de conservación.
Por nuestra parte, desde el Centro de Derecho de Conservación, nos produce una profunda satisfacción haber aportado con investigaciones seminales que han propuesto este nuevo diseño jurídico institucional y que le han dado sustento teórico, todo lo cual nos han permitido acompañar el proceso desde sus inicios y a través de sus complejos ajustes conceptuales.
Creemos importante decir que estos esfuerzos se han fundado en el entendimiento y convicción de que hoy, más que nunca, es esencial creer en la posibilidad de mejorar nuestros arreglos jurídico-institucionales para adaptarnos a la complejidad creciente de la sociedad contemporánea. En otras palabras, creemos que el desarrollo de instituciones adecuadas es indispensable para aumentar las probabilidades del surgimiento de dinámicas sociales que sean más armoniosas y conducentes a la sustentabilidad de la vida en el planeta.
Fuente: El Mostrador
Derecho Real de Conservación, la nueva ley que protege patrimonios intangibles ambientales y socioculturales
En 2008 se ingresó al Parlamenteo la Ley Nº20.903, la cual establece el Derecho Real de Conservación, en un novedoso e histórico instrumento para contribuir a la protección y el resguardo del patrimonio de Chile en manos de privados. Aunque la conservación del medio ambiente no es lo único a lo que se puede aplicar la ley, sino también a un ámbito urbano, como algunos barrios patrimoniales en su totalidad, áreas verdes, parques de entretención o piezas arquitectónicas.
Jaime Ubilla, director fundador de una de las ONG que impulsó la ley, el Centro de Derecho de Conservación, manifestó que la iniciativa se orienta a facilitar la conservación de toda la gama de hábitats naturales o de intangibles ambientales que existan, además de los servicios ecosistémicos, como el valor paisajístico, la polinización, la provisión de agua, la información biogenética, la mantención de usos tradiciones e incluso los valores socioculturales asociados al ambiente natural creado por el ser humano.
El Centro de Derecho de Conservación reúne a los primeros académicos del país dedicados desde 1994 a la investigación de estructuras legales de conservación de biodiversidad, teniendo sus principales actividades relacionadas con los marcos regulatorios para la conservación de biodiversidad, particularmente desde el derecho privado.
Frente a ese escenario, los investigadores del Centro en el 2003 propusieron la creación de una nueva institución, que hoy conocemos como el Derecho Real de Conservación, la nueva forma legal que se concibió como un mecanismo para apoyar y promover tanto la conversación privada como la pública en sus en sus conexiones con la sociedad.
La idea era crear una nueva estructura en la forma de un ‘derecho real activo’, en contraposición a los tradicionales derechos reales pasivos, lo que sería logrado a través de una nueva facultad, denominada la “facultad de conservar”, la cual se sumaría a lo tradicional de uso, goce y disposición de un espacio protegido.
Los principios ofrecidos por el organismo fueron adoptados por la Comisión de Constitución del Senado de Chile por medio de los ajustes al proyecto de ley del derecho real de conservación durante su tramitación entre el 2014 y el 2016, publicando el 28 de junio de este año la nueva Ley Nº20.930, relativa al Derecho Real de Conservación, la cual incluye y sigue los principios recién mencionados.
Finalmente, dentro de los objetivos de la ONG, se encuentra el promover el correcto entendimiento de la institución y evitar que distintas implementaciones contradigan las bases teóricas y prácticas de la institución, además de la diferenciación de otras organizaciones de derecho comparado de distinta naturaleza.
Fuente: El Ciudadano