201607.07
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El Derecho Real de Conservación y la ´Facultad de conservar´. Un Comentario a Impresiones del Profesor Corral Talciani

Respecto a las consideraciones iniciales del Profesor Hernan Corral Talciani, desde el Centro de Derecho de Conservación y a la luz de la discusión que tuvo lugar en el Senado, quisiéramos hacer los siguientes alcances:

Estimamos que el profesor Corral Talciani identifica adecuadamente que la ´facultad de conservar´es el elemento principal de este nuevo derecho real.

En este sentido, esta nueva facultad viene a sumarse a las tradicionales facultades de uso, goce y disposición.

Cabe observar que por la redacción del articulado y por la discusión en el Senado se puede concluir que esta nueva facultad no es una ´facultad de goce en sentido lato´, sino una facultad nueva y autónoma que hace posible ejercer poderes normativos sobre la cosa en orden a lograr su conservación.

En este sentido, el titular del derecho en primer lugar es quien obtiene la potestad o poder normativo y es quien se beneficia directamente de los denominados servicios ambientales que derivan de la conservación -aunque naturalmente las externalidades positivas podrán beneficiar a amplios terceros como consecuencia del ejercicio de esta potestad-.

Como consecuencia de todo lo anterior, y según se discutió en el Senado, estamos en presencia de un derecho de naturaleza activa y no de un gravamen o carga real, pues los gravámenes vienen principalmente definidos o tipificados por su aspecto pasivo o de ´afectación´ del bien en que recaen. En este caso, el derecho real viene definido y tipificado por la ´facultad de conservar´, y ciertamente esto no obsta ni se opone a que se generen además otros derechos y obligaciones como sucede en todo derecho real. En este sentido, tal como en el caso del usufructo (- y en este sentido la analogía del Profesor Corral Talciani a un derecho real de goce es correcta-), estamos en presencia de una limitación al dominio, pero no de un gravamen o carga real [ver Nota 1].

En este mismo sentido cabe aclarar que la Ley no asimila esta institución a las servidumbres sino que simplemente hace aplicable los artículos 826, 828, 829, 830 del Código Civil.

En este contexto cabe además aclarar que el proyecto que se aprobó inicialmente en la Cámara de Diputados sí tuvo la forma de gravamen y específicamente de servidumbre, pero en el senado se tomó un camino distinto, y tal como lo sostuvimos en las comisiones de Constitución y Medio Ambiente del Senado, la nueva forma propuesta no se inspira en la servidumbres norteamericanas, las que solo sirvieron como marco referencial en la Cámara de Diputados.

Fue justamente este nuevo diseño de la ´forma de este derecho´ que fuera propuesta a los Senadores Horvath y de Urresti (y que estuvo sustentada en la teoría de la forma de Spencer Brown y Niklas Luhmann -Nota 2- ) la que permitió trascender la idea de servidumbre y por tanto las limitaciones o restricciones que el proyecto de la cámara de Diputados tuvo, entre las cuales destaca la limitación de la duración en 40 años.

Debido a que este nuevo derecho se concibió (se estableció su ´forma´) desde su aspecto activo -desde la perspectiva de las facultades o derechos que detenta su titular- y no desde las limitaciones que importa en el bien sobre el que recae, es que se entendió que este nuevo derecho hace posible delinear nuevos atributos de los bienes (ref. teoría económica de los derechos reales de Yoram Barzel) y por tanto que hace posible delinear ´nueva riqueza´ permitiendo también su circulación separada. Esto hizo posible, por ejemplo y entre otras cosas, que se permitiera la duración perpetua de este derecho real -respetando los principios contenidos en el Mensaje del Código Civil pero en el contexto de una nueva economía que hoy considera intangibles que no se tuvieron en vista en la tradicional economía agrícola, forestal o extractiva del tiempo de Domat, Pothier, y también de Bello-.

Creemos que estas consideraciones debieran influir en varios otros aspectos abordados por el Profesor Corral Talciani, pero por razones de espacio no nos extenderemos acá y será de gran interés poder encontrar otras instancias de análisis al respecto.

En lo que se refiere a atributos y funciones del patrimonio ambiental, eso es parte de las ciencias ambientales, y particularmente se refiere a la noción de servicios eco-sistémicos.

En lo que se refiere a los comentarios finales del Profesor Corral Talciani Derecho Real de Conservación quisiéramos aportar las siguientes consideraciones:

Primero, el derecho real de conservación claramente reduce los ´costes de transacción´ de la decisión de conservar si se le contrasta con el costo de adquisición del derecho de dominio; más aún, el derecho real de conservación hace posible que los sujetos más adecuados y lo más proclives a o capaces de delinear y desarrollar información nueva de los intangibles involucrados pueden detentar facultades normativas para la conservación de estos.

Segundo, tampoco existe autoridad que vele por el ejercicio de los poderes o facultades normativos involucrados en otros derechos reales. Eso no ha de ser parte de la descripción de la forma de un derecho real, y vendrá establecido por las prácticas sociales de certificación al que todo bien podrá quedar sometido (i.e. piénsese incluso en el usufructo que permite explotar los recursos naturales y que no queda sometido a normas de ese tipo en el ámbito civil). Un asunto separado y distinto es que en la medida que existieren fondos fiscales involucrados (i.e. incentivos de la ley de donaciones u otros), por ejemplo destinados a áreas declaradas oficialmente como áreas protegidas, ciertamente deberán haber otros requisitos de derecho público que cautelen el interés público. Pero esto será parte de la normativa de derecho público que regule tales beneficios o que regule esas áreas protegidas oficiales.

Jaime Ubilla Fuenzalida

Nota 1: Esta distinción la consideramos clave a una teoría general de los derechos reales, y sin embargo nos parece evidente que las teorías personalistas de los derechos reales, e incluso las teorías tradicionales o realistas, no la han abordado adecuadamente. Ciertamente las teorías personalistas -incluida la teoría anglosajona de Hohfeld- son incapaces de descubrir la distinción entre usufructo y servidumbre en cuanto a la ´forma´ de estos institutos ya que en ambos casos solo podrán observar derechos y obligaciones (claims and duties) o ´conjuntos de haces de derechos´ y las correlativas obligaciones universales o específicas. Solo una teoría que sea capaz de explicar porqué y cómo un conjunto de haces se tipifica como usufructo y porqué y cómo se tipifica un conjunto de haces como servidumbre, podrá plantearse como una teoría general de los derechos reales suficientemente adecuada. En otro lugar hemos sostenido que aplicando la teoría Luhmaniana de observaciones de segundo grado es posible entender porqué y cómo ciertos haces son tipificados en su lado activo, y otros en su lado pasivo. Jaime Ubilla (2016) Reflexive Law and Reflexive Property Rights, PhD Thesis, Law School of the University of Edinburgh, pendiente de publicación].

Nota 2. Jaime Ubilla (2016) Reflexive Law and Reflexive Property Rights, PhD Thesis, Law School of the University of Edinburgh, Chapter 9, pendiente de publicación].