El Origen y la Base Teórica del Derecho Real de Conservación

El derecho real de conservación se propuso originalmente en Chile por el Dr. Jaime Ubilla el año 2003[1], y la forma jurídica definitiva de este derecho -como derecho reflexivo y afirmativo- (tal como fue presentada al Senado del Congreso de Chile) fue desarrollada por el Dr. Ubilla a través de su investigación doctoral llevada a cabo en la Universidad de Edimburgo, Reino Unido (Ubilla 2016b)[2].

La denominación de este nuevo derecho como “derecho real de conservación” se propuso para diferenciarlo de otras instituciones, como las servidumbres de conservación o las servidumbres[3].

El desafío no era simplemente crear un derecho real para la conservación de la naturaleza o para la conservación privada de la naturaleza. El desafío era desarrollar una nueva “clase” de derecho real que permitiera el surgimiento de nuevas prácticas sociales en diversas esferas de la sociedad con respecto a la biodiversidad y el capital natural. Este nuevo paradigma requeriría un derecho real reflexivo desde el punto de vista social que facilite el reconocimiento del “capital natural” a través de la interacción reflexiva de diferentes esferas sociales (Ubilla 2015; Ubilla 2016a).

Este esfuerzo significó que se tuvo que tomar distancia de 2.500 años de tradición legal, una tradición que dio forma a todos los derechos reales sobre la base de las estructuras económicas existentes, una tradición que solo tomaba en cuenta las consideraciones sociales y ambientales como pertenecientes a la periferia o franja externa de la propiedad, en la forma de limitaciones u obligaciones -o como restricciones- del derecho real (como sucede con la función social de la propiedad en la tradición del derecho continental).

El desafío y la idea socio-legal básica era diseñar un derecho real reflexivo que no solo reconociera las expectativas de la esfera económica sino también las expectativas de ´otras esferas de la sociedad`, como la ecología, la estética, la moralidad, la espiritualidad, la educación, prácticas comunitarias e indígenas, etc. Para este propósito, era necesario desarrollar una forma legal ‘activa o afirmativa’ que no distorsionara las ‘observaciones de valor’ de esas otras esferas sociales (dándoles la forma de restricciones) (Ubilla 2016a).

Solo de esta manera, esas diversas observaciones se tendrían en cuenta en su propia forma afirmativa, y las interacciones entre esas otras esferas y el sistema económico crearían nuevos activos de capital natural, facilitando el surgimiento de una nueva economía.

En el proceso legislativo en Chile, se tuvo que enfrentar las dificultades del paradigma tradicional. Esto se debió, en parte, a la importante influencia del movimiento de conservación de los EE.UU., que históricamente se desarrolló sobre la base de las servidumbres ambientales[4]. Pero esta tradición norteamericana ya enfrentaba diferentes desafíos, especialmente con respecto a la ´administración a largo plazo`[5]. Está claro ahora que un modelo de conservación que se basa predominantemente en un enfoque ´filantrópico y de beneficios tributarios´ no facilita necesariamente el surgimiento de nuevas prácticas sociales amplias que reconozcan e internalicen el capital social y natural[6].

En Chile, el enfoque de servidumbres o restricciones inicialmente se introdujo en la Cámara de Diputados bajo la influencia de varios grupos que a su vez contaban con el apoyo de diferentes ONGs y Land Trusts norteamericanos. Sin embargo, este enfoque enfrentó muchos obstáculos teóricos y muchos problemas legales en Chile, entre los cuales probablemente el más importante fue que las restricciones son consideradas como mecanismos que reducen el valor de la propiedad -y, por lo tanto, obstaculizan la circulación de la riqueza económica- quedando sujetas al principio de “limitación de restricciones[7]“.

Como resultado, la cámara baja estableció una duración máxima de 40 años para las servidumbres en el borrador inicial de la ley. En esta etapa, el derecho real de conservación se definió como una restricción o servidumbre, y la palabra “gravamen” se usó en la propia definición del artículo 2 del anteproyecto. El establecimiento de la limitación de 40 años fue una gran decepción para la comunidad conservacionista.

Fue solo en el Senado donde se propuso la idea de un nuevo tipo de derecho de propiedad -derecho reflexivo y afirmativo del ´paradigma reflexivo` (Ubilla 2014)-.

Este enfoque teórico, desarrollado y respaldado por una investigación realizada en el Reino Unido (Ubilla 2016a), fue presentado por el Dr. Jaime Ubilla del Centro de Derecho de Conservación de Chile al Senado de Chile. Esta nueva visión recibió especial impulso porque bajo ella el derecho real de conservación facilitaría la delineación de nueva riqueza, nuevo capital natural. Este nuevo entendimiento permitió concluir que el capital natural también tendría que circular perpetuamente para que surgieran los mercados relevantes (Ubilla 2014; Ubilla 2016a). En consecuencia, esto permitió la eliminación de la limitación de 40 años.

Desde la perspectiva de la teoría de la propiedad, la forma afirmativa del derecho real de conservación tiene importantes implicancias normativas. Como explica James Penner sobre las ‘normas permisivas’, podemos decir que los derechos reales afirmativos que se definen por referencia a cláusulas normativas amplias como las ‘facultas’ o ‘potestas’ (que a su vez pueden entenderse como un conjunto de incidentes o haces de derecho) son normativas en un sentido mucho más importante que aquellos que solo contienen o incluyen ´derechos de reclamación` específicos y limitados (como es el caso de las restricciones o servidumbres-).

En otras palabras, podemos decir que los derechos reales que contienen o incluyen un ´derechos amplios ` o un ´poder normativo ` son más claramente un ´derecho a la libertad ` ya que

´Guian el comportamiento permitiendo … a una persona alterar el equilibrio normal de las razones que se aplicarían cuando él decide cómo actuar, generalmente excluyendo razones que son realmente relevantes pero a veces completándolas con razones que normalmente no se consideran relevantes`[8].

Penner agrega que los ´permisos` (y para nuestro propósito las estructuras que otorgan poderes normativos amplios) se adoptan cuando el alcance de la aplicación de un derecho dado presenta circunstancias o situaciones fácticas complejas y variables (Penner, 1997, pp.15).

Desde una perspectiva socio-legal, la forma afirmativa de este nuevo derecho de propiedad facilita la interacción reflexiva de diferentes esferas sociales y la adecuada inclusión de diversos intereses sociales en el sistema de derechos reales (Ubilla 2016a. Capítulo 9). Esto implica un contraste con la estructura socio-legal de los derechos reales tradicionales que facilitaría predominantemente la interacción entre el sistema de derechos reales y la esfera económica, sin tomar en cuenta otras esferas sociales o intereses sociales –sino de manera periférica-[9].

Este nuevo enfoque reflexivo no solo es políticamente relevante, sino que también se presenta como la única forma posible de abordar los desafíos de la complejidad social y ecológica (Ubilla 2016a. Capítulos 1,2,3,4 y 9). Solo si todas las esferas de la sociedad pudieran interactuar de forma cooperativa, habría una posibilidad de que se desarrollaran nuevas prácticas sociales y nuevos conocimientos ecológicos.

Por lo tanto, el derecho real de conservación también se concibió como un instrumento legal que facilitaría la integración de diferentes grupos de interés o partes interesadas en los espacios naturales correspondientes. Esto también implicaría un nuevo paradigma, en contraste con los enfoques tradicionales de conservación que normalmente envuelven la migración forzada de las comunidades locales[10].

Desde el punto de vista legal también, esta nueva clase de derecho real apareció como un mecanismo legal apropiado para la implementación del Convenio sobre la Diversidad Biológica, no solo con respecto a la “conservación in situ” sino también con respecto a las diversas Metas de Aichi, entre las cuales el Objetivo 19 sobre “conocimiento” parece ser la más significativa en el contexto de la actual crisis ambiental. Más aún, el derecho real de conservación también aparece ser lo suficientemente flexible para implementar las diferentes categorías de áreas protegidas desarrolladas por el IUCN, lo cual corrobora la capacidad de este nuevo derecho real para ajustarse a distintas circunstancias de manera inclusiva.

Un Derecho Real Afirmativo: La ´Facultad de Conservar `.

Como se explicó, era necesario que el derecho real de conservación tomara una forma afirmativa porque -socio-legalmente hablando- solamente una forma afirmativa permitiría la representación activa de las diversas observaciones -expectativas de valor- de diferentes esferas sociales (Ubilla 2016a).

Esta forma legal afirmativa facilitaría, al mismo tiempo, una inclusión reflexiva de las observaciones de las diferentes esferas de la sociedad (con respecto al valor de los intangibles ambientales) y una valoración económica activa de esos activos de capital natural (Ubilla 2003; Ubilla 2016a, Capítulo 9; Ubilla 2016b).

Por lo tanto, como primer paso, era importante comprender cómo los derechos reales ´afirmativos` tradicionales, como la ´propiedad` y el ´usufructo`, se diseñaron legalmente.

Se observó que, en el sistema legal continental, el elemento estructural que hacía que esos derechos fueran afirmativos eran los “facultas o potestas” tradicionales (Ubilla 2003; Ubilla 2016a, Capítulo 9; Ubilla 2016b). Como es ampliamente conocido, bajo este sistema legal, las “facultades” tradicionales de propiedad son la facultad de uso -ius utendi-, la facultad de disfrute -ius fruendi- y la facultad de disposición -ius abutendi-.

En este contexto, y desde una perspectiva normativa, es importante observar que la idea de facultas o potestas involucra una idea normativa más amplia, que no está delineada a través de una lista exhaustiva y rígida de incidentes o haces de derecho, pero que está abierta para su ajuste a circunstancias concretas. Por lo tanto, una ´facultas´ o ´potestas´, como tal, puede entenderse como un conjunto de incidentes, algunos de los cuales están claramente delineados y algunos de los cuales son amplios y abiertos (Ubilla 2016b; Ubilla 2017).

También es digno de mención que los derechos activos o afirmativos son aquellos que no requieren otro derecho para existir, es decir, son legalmente autónomos y se consideran activos económicos o contables separados. A su vez, los derechos reales pasivos o accesorios son aquellos que dependen de la existencia de otro derecho principal con respecto al cual son auxiliares (por ejemplo, el dominio sobre la propiedad dominante en el caso de las servidumbres o el derecho de crédito en el caso de la hipoteca o prenda) y tradicionalmente no se consideran activos económicos o contables separados (sino que agregan valor al derecho principal).

Sobre la base de estos acuerdos socio-legales, se sugirió una nueva definición del derecho real de conservación al Senado del Congreso de Chile (Ubilla 2014), que incluye un nuevo elemento normativo en la forma de una nueva ´facultas´ o ´potestas´. Esta nueva facultas o potestas es el ‘ius conservandi’ o ‘facultad de conservar’, la que otorga al derecho real de conservación su forma afirmativa actual.

Debe entenderse que, de la misma manera que con otros derechos afirmativos de propiedad, el ius conservandi incluirá todos los derechos y deberes que garantizan la protección y el ejercicio del derecho real de conservación. Por lo tanto, se puede entender que la facultad de conservar incluirá tanto los derechos que las partes acuerdan expresamente como los que son indispensables o necesarios para llevar a cabo o ejercer el derecho real de conservación. En este contexto, el Dr. Ubilla ha argumentado que el ius conservandi incluye al menos, en general, los siguientes incidentes específicos: (i) un derecho a prevenir un daño ambiental; (ii) un derecho a restaurar un ambiente dañado o deteriorado; (iii) un derecho a obtener información sobre el medio ambiente; (iv) un derecho de acceso a la propiedad correspondiente – de acuerdo con las reglas acordadas por las partes[11] -. Estos incidentes o derechos específicos dan lugar a las obligaciones o deberes correspondientes. En este contexto, las obligaciones específicas reguladas en el Artículo 6 de la Ley 20.930 son parte de los derechos y obligaciones del conjunto global del ius conservandi[12]. El hecho de que se establezcan como alternativas diferentes confirma la naturaleza amplia del ius conservandi. Los deberes particulares de un derecho real de conservación específico se determinarán y delinearán en mayor detalle a la luz de las circunstancias específicas.

No es necesario mencionar que la ‘facultad de conservar’ es la diferencia normativa más relevante entre el derecho real de conservación y las ‘servidumbres de conservación’ o ‘servidumbres’ que se definen y caracterizan como ‘restricciones’, y que en el sistema de derecho civil se tipifican como gravámenes- (Ubilla 2016b; Ubilla 2016c).

Es importante señalar que, al igual que ocurre con el “usufructo”, el derecho real de conservación también se debe calificar, pero no definir, como una limitación de la propiedad (Art.732 No. 2 del Código Civil de Chile) (Ubilla 2016c).

Los diversos elementos de la definición referida (Art.2 de la Ley No. 20.930) fueron discutidos fundamentalmente en la Comisión Constitucional del Senado de la República de Chile [13].

En el trabajo de la mencionada comisión, el Centro de Derecho de Conservación de Chile tuvo una participación sustancial y permanente a través de su investigador Dr. Jaime Ubilla Fuenzalida- www.centroderechoconservacion.org. El Centro de Derecho de Conservación propuso la nueva definición de este derecho de propiedad sobre la base de la ‘facultad de conservar’, a través de documentos[14] presentados al Presidente (Senador Alfonso de Urresti) y otros miembros de la Comisión antes mencionada (es decir, el Senador Antonio Horvath), proporcionando así la base teórica para la sustitución de la definición contenida en el proyecto de ley aprobado en la cámara baja, eliminando así la noción de un derecho de propiedad restrictivo como gravamen o servidumbre (Ubilla 2014; Ubilla 2015; Ubilla 2016b).

Este cambio permitió argumentar que este nuevo derecho real promovería la circulación de nueva riqueza y, por lo tanto, que debería ser legalmente posible establecer este derecho en términos de duración indefinida.

Como se mencionó, el borrador original de la cámara baja estableció una duración máxima de 40 años para el derecho real de conservación, pero fue en el Senado que dicha limitación fue eliminada bajo la comprensión del paradigma reflexivo propuesto por el Centro de Derecho de Conservación[15].


[1] La propuesta original se encuentra contenida en Ubilla 2003.

[2] El Derecho Real de Conservación y su denominación fue propuesto por el Dr.Jaime Ubilla el año 2003 (Ubilla, 2003), quien además diseñó su estructura legal y propuso el nuevo paradigma manifestado en la nueva ‘definición legal’ de este derecho real, el cual fue presentado al Senado del Congreso de la República de Chile y pasó a ser parte esencial de la versión final de esta ley (Art.2 Ley 20.930). Este diseño legal fue presentado a las Comisiones de Constitución y Medio Ambiente del Senado del Congreso de la República de Chile (Boletín Nº.5823-07, 2015), particularmente a través de los borradores de indicaciones presentadas a los Senadores Alfonso de Urresti y Antonio Horvath (Ubilla 2014, Ubilla 2015). De esta manera se plasmaba un nuevo tipo de derecho real de carácter afirmativo y reflexivo, tomando distancia del modelo tradicional de las servidumbres propuesto en y por la Cámara de Diputados de Chile (Nota: cabe observar que la definición del Proyecto de la Cámara de Diputados seguía la estructura de la definición de las servidumbres). El diseño legal finalmente aprobado en el Senado y que pasó a ser la Ley 20.930, tomó las propuestas del Dr. Ubilla y se sustentó ademas en la Tesis de Doctorado del Dr. Ubilla desarrollada desde el año 2011, presentada a defensa el año 2015 y aprobada el año 2016. Ver en la sección de Materiales: Ubilla, Jaime (2016). Reflexive Law & Reflexive Property Rights, Tackling the Regulatory Trilemma of Ecosystems Conservation, University of Edinburgh, U.K.

[3] Ver Ubilla 2003, y Ubilla 2016b. El tema fue discutido en la Comisión Constitucional del Senado del Congreso de Chile. Fue necesario utilizar el nombre ‘derecho real de conservación’ porque el derecho de conservación es un área del derecho que incluye pero se extiende más allá del derecho real de conservación. Ver ‘Boletín No. 5.823-07. del Congreso Nacional de la República de Chile, Comisión de Constitución (2015). Segundo Informe de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento, Recaído en el Proyecto de Ley, En Segundo Trámite Constitucional, que establece El Derecho Real de Conservación.

[4] National Conference of Commissioners on Uniform State Laws, “Unified Conservation Easement Act,” 1981. Hay abundante literature respecto de las servidumbres de conservación en Estados Unidos, ver por ejemplo: Korngold (1984) Privately Held Conservation Servitudes: A Policy Analysis in the Context of In Gross Real Covenants and Easements, 63 Tex. L. Rev. 433; Korngold (2010) Globalizing Conservation Easements: Private Law Approaches for International Environmental Protection, New York Law School, Research Paper Series 10/11 #2; Cheever (1996) Public Good and Private Magic in the Law of Land Trusts and Conservation Easements: A Happy Present and a Troubled Future, 73 Denv. U.L. Rev. 1077; Lippman (2006) The Emergence of Exacted Conservation Easements, 84 Neb. L. Rev. 1043; McLaughlin (2005) Rethinking the Perpetual Nature of Conservation Easements, 29 Harv. Envt’l L. Rev. 421; Morisette (2001) Conservation Easements and the Public Good: Preserving the Environment on Private Lands, 41 Nat. Resources J. 373; Serkin (2010), Entrenching Environmentalism: Private Conservation Easements Over Public Land, 77 U. Chi. L. Rev. 341; Bray (2010). Reconciling Development and Natural Beauty: The Promise and Dilemma of Conservation Easements, 34 Harv. Envtl. L. Rev. 119; McLaughlin (2008). Condemning Conservation Easements: Protecting the Public Interest and Investment in Conservation, 41 U.C. Davis L. Rev. 1897; Mahoney (2008). Land Preservation and Institutional Design, 23 J. Envtl. L. & Litig. 433; Olmsted (2008), Representing Nonconcurrent Generations: The Problem of Now, 23 J. Envtl. L. & Litig. 451. Para una historia del movimiento de fideicomiso de tierras y el uso de las servidumbres de conservación en los EE. UU., ver Richard, Brewer (2003). Conservancy: The Land Trust Movement in America (Univ. Press of New England 2003). Es interesante notar como en Korngold (2010) está la prevención contra la importación directa e introducción de formas legales del commmon law (servidumbres de conservación) en la legislación de otros países, que según el autor puede ser una forma de colonización legal.

[5] Ver, entre otras fuentes, por ejemplo, Dana Joel Gattuso (2008)., Conservation Easements: the good, the bad and the ugly, in National Policy Analysis, 2008, May; Duncan M. Greene (20015), Dynamic Conservation Easements: Facing the Problem of Perpetuity in Land Conservation, in Seattle University Law Review, 2005, Vol 28/467; Meiners, Roger and Bruce Yandle (2001). “Land Trusts: A Return to Feudalism,” in Agriculture and the Environment: Searching for Greener Pastures. T.L. Anderson and B. Yandle, eds. Stanford, CA: Hoover Institute Press, pp. 25–45; Merenlender, A. M. et al. (2004). “Land Trusts and Conservation Easements: Who Is Conserving What for Whom?” Conservation Biology 18, 1: 65–75.

[6] Ver Ubilla 2016a. Capítulo 4 en el Trilema Regulatorio de Ecosistemas de Conservación.

[7] En el derecho consuetudinario, esto se manifiesta en la idea de que “los ´covenants no son favoritos de la ley“. Citado por Korngold en referencia a varios precedentes en los Estados Unidos de América, véase Korngold (2004), pp.298-99

[8] Penner, James (1997). The Idea of Property in Law, Oxford University Press, 1997, pp.15 –nuestra traducción-.

[9] Ubilla 2016a; Luhmann, Niklas (2015). El Origen de La Propiedad y Su Legitimación: Un Recuento Histórico. Original Title: Der Ursprung Des Eigentums Und Seine Legitimation. In: W. Krawietz et Al (Hrsg.), Technischer Imperativ Und Legitimationskrise Des Rechts, Rechtstheorie Beiheft 11, Berlin, 1991,” Revista MAD – Universidad de Chile 33.

[10] Ver Agrawal, Arun and Redford, Kent H. (2009). Conservation and Displacement. An Overview. Conservation and Society, No. 7, pp. 1-10.

[11] Cabe señalar que este fue precisamente el contenido normativo dado al ius conservandi tanto en el primer derecho real de conservación privado establecido en el año 2016, como en el primer derecho real de conservación público establecido en el año 2018. Ver la sección de casos.

[12] Este Artículo 6 establece tres formas alternativas de obligaciones: (i) prohibiciones o restricciones generales para llevar a cabo proyectos de desarrollo o industriales o económicos en la propiedad correspondiente; (ii) obligaciones relacionadas con la ejecución de ciertas acciones o servicios en la propiedad; (iii) Obligaciones relacionadas con la ejecución o supervisión de un plan de manejo.

[13] Boletín No. 5.823-07. del Congreso Nacional de la República de Chile, Comisión de Constitución (2015). Segundo Informe de La Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento, Recaído En El Proyecto de Ley, En Segundo Trámite Constitucional, Que Establece El Derecho Real de Conservación

[14] Ver Ubilla 2014.

[15] La discusión se relaciona al mismo tiempo con dos principios del sistema de derechos de propiedad: el principio de circulación de la riqueza y el principio de limitación de restricciones. Este último implica que cualquier restricción al derecho de propiedad debe, a su vez, estar restringida porque obstaculiza la circulación de la riqueza (este principio es adoptado tanto en el derecho civil continental como en el derecho anglosajón). Por lo tanto, debido a que bajo este nuevo paradigma, el derecho real de conservación promueve la delineación y la circulación de nuevas riquezas, no hay ninguna razón para restringir su duración. Ver Ubilla 2014; y Ubilla 2015.